הרכב השופטים: יצחק עמית, יעל וילנר, גילה כנפי-שטייניץ
נדונו ערעורים על פסק-דין שביטל זכייתה של חברה במכרז שפרסמה עיריית טירה לביצוע עבודות תכנון כבישים ותשתיות; נקבע, כי בנסיבות העניין, עקב ביצוע רוב העבודות על-ידי החברה, מבלי שהמפסיד במכרז עתר למתן צו ביניים להפסקתן, נוצר מעשה עשוי; מעשה עשוי, בבחינת "את הנעשה אין להשיב", שולל סעד אופרטיבי של ביטול מכרז, גם אם במישור העקרוני היה מקום לבטלו.
רקע עובדתי: שני הערעורים המאוחדים שנסבו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעתירתו של המשיב 1 (מנסור) נגד עיריית טירה (המערערת 1 בעע"ם 8215-06-25), לאחר שחברת אינג' תים בע"מ (המערערת בעע"ם 24017-06-25) זכתה בשני מכרזים שפרסמה העירייה לביצוע עבודות תכנון כבישים ותשתיות. המשיב העלה בעתירתו שורה של טענות כנגד זכייתה של אינג' תים במכרזים, אך כולן נדחו בפסק הדין, למעט הטענה כי במכרזים נפל פגם מהותי. הפגם התבטא בכך שבמסמכי המכרזים נכללו עבודות תכנון של מערכות מים וביוב שכבר בוצעו בשכונה שכבר אוכלסה לפני שנים, ואשר בוצעו על ידי אינג' תים עצמה עבור תאגיד המים והביוב. בפסק הדין נקבע כי אינג' תים ידעה על עובדה זו, ופעלה בחוסר תום לב משלא גילתה זאת לעירייה, ובכך זכתה ליתרון בלתי הוגן על פני המציעים האחרים, אשר תמחרו את הצעותיהם בהנחה שיידרשו לבצע את כלל העבודות. לאור זאת, הורה בית משפט קמא על ביטול זכייתה של אינג' תים בשני המכרזים; על זכייתו של המשיב בשני המכרזים; ועל הסכום שיש להפחית בכל אחד מהמכרזים בגין העבודות שכבר בוצעו לפני שנים. טענת העירייה בדבר "מעשה עשוי" נדחתה בפסק הדין, למרות שנטען כי חלק הארי של עבודות התכנון כבר הושלם, וכי נותר אך החלק של "פיקוח עליון" על ביצוע העבודות. העירייה מיקדה את ערעורה בטענה כי במועד מתן פסק הדין, מרבית עבודות התכנון כבר בוצעו על ידי אינג' תים, כך שמדובר במעשה עשוי, וכי יש לזקוף לחובת המשיב את העובדה שנמנע מהגשת בקשה לצו ביניים לעצירת העבודות. עוד נטען כי ככל שנפל פגם במכרזים הרי שהיה על בית המשפט להשיב את הדיון לוועדת המכרזים לקבלת החלטה חדשה, ולא להחליף את שיקול דעתה ולקבוע את זהות הזוכה בעצמו. אינג' תים טענה, כי בית המשפט לא נתן משקל מספיק לעובדה שהמשיב נמנע במכוון מלבקש צו ביניים, מה שהביא למעשה עשוי, שכן רוב עבודות התכנון כבר בוצעו על ידה. כתוצאה מכך נוצרה תוצאה אבסורדית ובלתי יעילה של תשלום כפול עבור אותה עבודה או השלכת עבודה שבוצעה לפח. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה במסקנתו לפיה אינג' תים ידעה על הפגם במכרזים ולא גילתה על אודותיו. מנגד, טען המשיב, כי פסק הדין חשף התנהלות קשה של אינג' תים והעירייה, הנגועה בחוסר תום לב, תכסיסנות ואף "ניחוח של שחיתות", וכי התנהלות זו נמשכה גם לאחר מתן פסק הדין, בניסיון לסכל את ביצועו. נטען כי המידע העודף שהיה ברשות אינג' תים הקנה לה יתרון כלכלי מובהק ופגע פגיעה אנושה בעקרון השוויון. עוד טען המשיב כי אינג' תים והעירייה יצרו מעשה עשוי בחוסר תום לב, תוך שהן ממשיכות בעבודות ואף מנסות לסכל את פסק הדין לאחר שניתן, כך שאין ליתן משקל לטענתן בעניין זה.
.דיון משפטי: בית המשפט העליון קיבל את הערעורים ופסק כי דווקא לנוכח טענת המשיב לפגיעה בשוויון בהליכי המכרז, הרי שהפגיעה בשוויון היא מן הסתם גם כלפי מציעים אחרים בפועל או בכוח. לכן, דומה כי הסעד הראוי היה ביטול המכרז ולא העברת הזכייה במכרז למשיב, על כל התסבוכת שנוצרה בעקבות זאת. אלא שיש לקבל את הערעורים ולהותיר את זכייתה של אינג' תים על כנה, וזאת מהטעם של "מעשה עשוי".
ודוק: מעצם הצורך של ועדת המכרזים להידרש לעבודות שבוצעו על ידי אינג' תים עולה המסקנה כי בית המשפט הורה להעריך את היקף העבודות שבוצעו על ידה, כך שהמשיב ייכנס בנעליה לגבי העבודות שטרם בוצעו; כך הובן פסק הדין על ידי אינג' תים וכך הובן פסק הדין על ידי העירייה. ואם נותר ספק לגבי כוונת בית משפט קמא, הרי שהספק הוסר בהמשך. לאחר מתן פסק הדין, המשיב פנה בשתי בקשות לפי פקודת בזיון בית המשפט. בבקשתו הראשונה נטען כי גורמי העירייה לא יצרו קשר עם המשיב "כדי להשלים את הליכי ההתקשרות כנדרש" כפי שנקבע בפסק הדין, וכי על העירייה לבצע את "המסירה המלאה של העבודות לידי המשיב". בית משפט קמא דחה בקשה זו על מנת לאפשר לעירייה לסיים את בדיקתה לגבי היקף העבודות שכבר בוצעו על ידי אינג' תים, וזאת לנוכח טענת העירייה כי פנתה לגורמים מקצועיים לשם כך. מהחלטה זו ברורה כוונתו של בית משפט קמא לפיה על המשיב להיכנס בנעליה של אינג' תים ולהמשיך בעבודות התכנון מהנקודה שאליה הגיעה בעבודות התכנון, והכל כפי שייקבע על ידי הגורם המקצועי.
במועד הגשת העתירה חלף כחודש מאז זכייתה של אינג' תים במכרזים, ובמועד מתן פסק הדין חלפו כבר חמישה וחצי חודשים מתוך שישה חודשים שבהם נדרש הזוכה להשלים את עבודות התכנון, קרי, חלפה כמעט כל תקופת הביצוע. בכל אותה תקופה, נמנע המשיב מלעתור למתן צו ביניים להפסקת עבודות התכנון. כך נוצר מצב של "מעשה עשוי", בין אם כמעט במלואו כטענת העירייה ואינג' תים, ובין אם בחלקו, כטענת המשיב. במקרה דנן, כל ההליכים שהתנהלו לאחר פסק הדין במסגרת בקשות לבזיון בית משפט, לרבות הבירור העובדתי לגבי היקף העבודות שכבר בוצעו, יכולים היו להיחסך אם היה המשיב עותר בבקשה לצו ביניים. וכפי שהודגש בפסיקה, יש להבחין בין פעולות, שהן הדירות ואשר לגביהן החזרת הגלגל אחורה לא תגרום לנזק קשה, לבין פעולות אשר שינוין יכול לגרור אחריו הסתבכויות והליכים משפטיים ובעקבות זאת פגיעה קשה, שתנבע מכך שההליכים המשפטיים נפתחו כאשר המעשה כבר היה עשוי. במקרה דנן, ההליכים המשפטיים שנמשכו לאחר פסק הדין, כמו גם הבירור העובדתי לגבי היקף העבודות שבוצעו, אך ממחישים את התסבוכת הנובעת מכך שמדובר במעשה עשוי. לטענת העירייה, למעשה העשוי גם השלכה תקציבית, מאחר שמדובר בעבודות ממומנות על ידי משרד השיכון, והמשמעות של פסק הדין היא כי יהיה על העירייה למצוא מקור למימון כפול של התכנון, עקב מחדלו של המשיב לעתור לצו ביניים.
בית משפט קמא סבר, כי "הטענה בדבר מעשה עשוי היא תמונת ראי של השיהוי האובייקטיבי". מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי לנוכח חומרת הפגם יש לדחות את הטענה למעשה עשוי. בכך נקלע בית משפט קמא לכלל טעות. אכן, בין שיהוי לבין מעשה עשוי יש קשר הנובע מכך ששיהוי עלול ליצור מעשה עשוי, אך יש להבחין בין השניים.
בית משפט קמא קבע, במעין הערת אגב בסיפא לפסק הדין כי אילולא היה מורה ביטול זכייתה של אינג' תים, היה מקום "להורות על הפחתת התמורה ההסכמית על פי התחשיב שהוצג ולא נסתר, בשיעור של 14.29% ממלוא התמורות שנקבעו בהסכמים הנדונים". בית משפט קמא לא נימק קביעה זו, וספק אם הונחה בפניו התשתית העובדתית הנדרשת לצורך חישוב היקף העבודות שבוצעו על ידי אינג' תים מספר שנים לפני המכרז, ואשר נכללו במכרז. גם בנקודה זו יש לקבל את טענת העירייה לפיה לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט בסוגיה חוזית שבינה לבין אינג' תים באשר לתמחור העבודות שכבר ביצעה ושאותן יש לנכות מסכום המכרז.
זאת ועוד. בנסיבות העניין, לא ניתן לקבוע אם הפגם שנפל במכרז הוא תוצאה של רשלנות בהכנת המכרז או שחלילה מדובר בחמור מכך. ניתן להניח לזכות העירייה ואינג' תים כי ברשלנות מדובר, אך רשלנות זו צריכה להתבטא באי פסיקת הוצאות לזכותן בערכאה זו, ובאי ביטול ההוצאות שנפסקו לחובתן בערכאה קמא.
לאור האמור, הערעורים התקבלו, כך שזכייתה של אינג' תים במכרזים נותרת על כנה.
עעמ 8215-06-25 עיריית טירה נ' ג'לאל מנסור (ניתן ביום: 12.10.25)
Reload document 
Open in new tab