הרכב השופטים: עופר גרוסקופף, יחיאל כשר, רות רונן
נדחה ערעור על פסק-דין בו נדחתה עתירה לפסילת הצעות במכרז להתקנה ושיווק של מתקני פרסום חוצות בקרית אונו; נקבע, כי בהצעות המשיבות לא נפל כל פגם המצדיק את פסילתן; בהקשר זה הודגש, כי יש מקום לשקול את הגמשתה של ההלכה שעניינה הכשרת פגמים בכתב ערבות, ולהעמיד במרכז הבחינה את עקרון השוויון בין המציעים ואת תום ליבו של המציע.
רקע עובדתי: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב–יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים; בפסק הדין נושא הערעור נדחתה עתירת המערערת לפסילת הצעתן של המשיבות 4-3 ולהכרזה עליה כזוכה, במכרז לתפעול, אספקה, התקנה ושיווק של מתקני פרסום חוצות ולמתן זכות שיווק ופרסום על מתקנים אלו, שפרסמו המשיבות 2-1 – עיריית קרית אונו והחברה לפיתוח קרית אונו. במכרז הוגשו הצעות מטעם חמש מציעות: המערערת, המשיבות 5-3, ומציעה נוספת שאיננה צד להליך דנן; ההצעות הועברו לבחינה והערכה על-ידי יועץ לוועדת המכרזים. בחוות-דעתו ציין היועץ כי לשיטתו, אין מקום לפסול את הצעתן של המשיבות 5-3, אשר צירפו להצעתן כתב ערבות בהתאם לנוסח המקורי שנדרש, ולא בהתאם לנוסח המתוקן שצורף למסמך הבהרות אשר נשלח בהודעת דוא"ל. היועץ הטעים כי לעמדתו, אין להבדלים בין נוסחי כתבי הערבות כל משמעות, ואין בהם כדי להקנות למשיבות 5-3 כל יתרון. בנוסף לכך, לאחר שבחן את ההצעות שהוגשו, המליץ היועץ, לבחור במשיבה 3 כזוכה ביחס לאחת הקטגוריה של מתקני פרסום שנכללו במכרז, ובמשיבה 4 כזוכה ביחס לקטגוריה האחרת; המערערת, אשר הגישה הצעות ביחס לשתי הקטגוריות, הגיעה למקום השני ביחס לקטגוריה 1, ולמקום הרביעי ביחס לקטגוריה 2. ועדת המכרזים קיבלה המלצה זו. בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את עתירת המערערת לפסילת ההצעות המתחרות, בקובעו כי עצם העובדה שוועדת המכרזים אימצה את חוות דעתו של היועץ, אין משמעו כי הוועדה שימשה כ-"חותמת גומי". בית משפט קמא דחה גם את הטענה כי היה מקום לפסול את הצעותיהן של המשיבות 5-3, משכתב הערבות שצורף להן אינו תואם את כתב הערבות המעודכן. בערעורה חזרה המערערת על טענתה, כי הוועדה התפרקה כליל משיקול דעתה, ולמעשה היועץ הוא שניהל את המכרז וקיבל את כלל ההחלטות במסגרתו. עוד נטען, כי עריכת סבב ההמלצות השני ביחס אליה ולמשיבה 3 סותרת את תנאי המכרז ואת כלליו כך שיש בה כדי לפגוע בתקינות המכרז ובשוויון בין המציעות; וכי היה מקום לפסול את ההצעות גם בשל הפגם בכתב הערבות. מנגד, המשיבות סמכו את ידיהן על נימוקיו של בית משפט קמא.
דיון משפטי: בית המשפט העליון דחה את הערעור ופסק כי דין הערעור להידחות ללא צורך בקבלת תשובת המשיבים. נקודת המוצא לדיוננו היא ההלכה המושרשת לפיה בית המשפט אינו יושב כ-"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים שמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נמצא כי ועדת המכרזים סטתה סטייה מהותית מכללי היסוד של דיני המכרזים, כפי שאלו נקבעו בחקיקה ובפסיקה. פסק דינו של בית משפט קמא תואם את ההלכה, כך שאין כל מקום לקבלת הערעור. אכן, אין חולק כי ועדת מכרזים אינה רשאית להתפרק משיקול דעתה ולאצול את כלל סמכויותיה לגורם חיצוני. עם זאת, הודגש בפסיקה כי אין מניעה כי ועדת מכרזים תסתייע ותיוועץ בגורם חיצוני כאמור, ובנסיבות המתאימות, הסתייעות ביועץ לשם בחינת הצעות ובדיקת עמידת המציעות בתנאי הניסיון הדרושים במכרז (כפי שנעשה במקרה דנן), הינה אף רצויה. בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי אף שבכל הנוגע לממשק העבודה בינה לבין היועץ, יכלה ועדת המכרזים לתפקד באופן טוב יותר, וכי ועדת המכרזים הסתמכה באופן אינטנסיבי על דעתו של היועץ – לא נמצא כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה, אלא שהחלטותיה התקבלו לאחר הפעלת שיקול דעת עצמאי. קביעה זו, שהינה קביעה עובדתית בעיקרה, התבססה, בין היתר, על שמיעת היועץ ונציג ועדת המכרזים בדיון שנערך בפני בית משפט קמא. בשים לב לכך, אין מקום להתערבות בקביעה זו. אף הטענה הנוספת שהעלתה המערערת לפיה החלטת ועדת המכרזים לקיים סבב המלצות שני לגביה ולגבי המשיבה 3, פגעה בעקרון השוויון ובעקרונות דיני המכרזים, דינה להידחות. ראשית, עצם העלאת הטענה האמורה על ידי המערערת, נגועה בחוסר תום-לב. זאת, לאחר שהמערערת פעלה באופן שהיה עליה לדעת שיגרום לנציג עיריית פתח-תקווה לפנות ליועץ ולוועדת המכרזים ולדרוש כי ישנה את הניקוד שניתן למערערת ברכיב האיכות, וכעת הינה קובלת על סבב נוסף של קבלת המלצות שנערך בעקבות זאת. שנית, בחוברת המכרז נקבע, כי חברת הפיתוח שומרת לעצמה את הזכות לפנות למי מהמציעים, בכל עת, הכול על פי שיקול דעתה המלא והבלעדי, בבקשה לקבלת הבהרות, השלמת מסמכים, פרטים ומידע, הקשורים בהצעתו, וגם לערוך בירורים ושיחות עם המציע או עם גורמים חיצוניים למציע, לרבות גופים ציבוריים שבהם פעל המציע. משמע, כי ועדת המכרזים לא חרגה מסמכותה עת שקיימה סבב המלצות שני ביחס למערערת ולמשיבה 3. שלישית, משלא היה בקיום סבב ההמלצות השני כדי לשנות מהחלטה של ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 3 כזוכה בקטגוריה 1, ממילא לא נגרם כל נזק מקיום סבב ההמלצות האמור.
גם בטענת המערערת כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעותיהן של המשיבות 5-3 בגין קיומו של פגם בערבות שצורפה להן, אין ממש. במקרה דנן, ועדת המכרזים נהגה באופן לקוי. לא רק זו שהוועדה שלחה הודעת דוא"ל הכוללת את הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן ימים ספורים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות; אלא שבהודעת הדוא"ל לה צורף מסמך הבהרות, אשר הורה על הצורך בהגשת כתב ערבות מתוקן – לא צוין הדבר בגוף הטקסט; הייתה זו הודעת הדוא"ל השנייה שנשלחה באותו היום אשר לה כותרת זהה; ומסמך ההבהרות נכלל בקובץ המצורף לדוא"ל השני, רק אחרי עשרות עמודים. בנסיבות אלו, לא ניתן לראות בערבויות הבנקאיות שצורפו להצעותיהן של המשיבות 5-3, כערבויות שנפל בה פגם.
אף לו היה מקום לסבור כי נפל בערבויות שהגישו המשיבות 5-3 פגם, עדיין אין מדובר בפגם המצדיק את פסילת הצעותיהן. ההלכה הנוהגת לעניין פגמים בערבות בנקאית, ככלל, נוקטת בגישה דווקנית ונוקשה. על-פי גישה זו, במרבית המקרים, קיומו של פגם בערבות בנקאית מצדיק את פסילת ההצעה כולה. חריג מסוים לגישה דווקנית זו נקבע בעניין אדמונית החורש, שם נפסק כי ניתן "להכשיר" פגם בערבות בנקאית, בהתקיים התנאים הבאים: (1) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (2) ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות; (3) המציע טעה בתום-לב; (4) הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון. לאורך השנים נשמעו בפסיקה קולות הקוראים לעיין מחדש בגישה הדווקנית הנהוגה ביחס לפגם בערבות בנקאית, וזאת אף במקרים בהם לא מתקיימים כלל התנאים שנקבעו בעניין אדמונית החורש. אכן נראה, כי אין מקום לעמוד על קיומו של התנאי שדורש כי ניתן יהיה ללמוד על הטעות מתוך הערבות עצמה, וכי כלל המבחנים צריכים להעמיד במרכז את השמירה על עקרון השוויון בין המציעים ואת תום ליבו של המציע. במקרה דנן, ההבדל בין כתב הערבות המתוקן שצורף למסמך הבהרות, לבין כתב הערבות המקורי, עניינו בביטול הצמדת סכום הערבות למדד. כלומר, התיקון במסמך ההבהרות היה תיקון מקל, והערבות שהמציאו המשיבות 5-3 הייתה ערבות המיטיבה עם מפרסמות המכרז, מעבר לנדרש. אמנם נכון הוא כי על-פי ההלכה הנוהגת, גם פגם בערבות שהופך אותה לערבות מיטיבה (מנקודת ראותו של מפרסם המכרז), עשוי להצדיק את פסילת ההצעה; אולם הגישה של הגמשת היחס כלפי פגם בערבות בנקאית, חלה אף ביתר שאת, גם על ערבויות מיטיבות. בהתאם, ובשים לב לכך שבמקרה דנן הסטייה מנוסח הערבות הבנקאית הינה מינורית, אין הצדקה לפסול את הצעותיהן של המשיבות 3- 5 בעטיו של פגם זה. לאור האמור, הערעור נדחה.
עעמ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קרית אונו (ניתן ביום: 22.4.25)
Reload document 
Open in new tab