הרכב השופטים: יצחק עמית, עופר גרוסקופף, גילה כנפי-שטייניץ
ביטול מכרז למתן שירותי תחבורה ציבורית בשל ניגוד עניינים מהותי שהתקיים אצל יועץ חיצוני ששימש במכרז וזאת בשל קשרי עבודה הדוקים בינו לבין הזוכה במכרז.
רקע עובדתי: שני ערעורים על פס"ד של בימ"ש לעניינים מנהליים בגדרו הורה ביהמ"ש על ביטולו של מכרז למתן שירותי תחבורה ציבורית באשכול רמת הגולן בשל ניגוד עניינים מהותי שהתקיים אצל יועץ חיצוני ששימש במכרז (עו"ד רונן משה), וזאת בשל קשרי עבודה הדוקים בינו לבין הזוכה במכרז. הערעורים הוגשו על ידי הזוכה במכרז מזה (אלקטרה אפיקים), והמשתתף שהוכרז כ"כשיר השני" מזה (סופרבוס). כל מערער טוען שעל פי הדין יש להכריז עליו כזוכה.
דיון משפטי: ביהמ"ש העליון דחה את הערעורים וקבע כי האיסור על ניגוד עניינים נובע מהחובה החלה על הרשות לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, בהגינות ובתום לב, לשקול שיקולים עניינים בלבד, ולא להיות מושפעת משיקולים אישיים או זרים; כללי ניגוד העניינים הם מניעתיים מטבעם – הם חולשים לא רק על פעולה שנעשתה במצב של ניגוד עניינים, אלא גם על עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים; עוד נקבע, כי האיסור על ניגוד עניינים חל לא רק על גופים בעלי סמכות לקבל החלטות אופרטיביות, אלא גם כאשר עסקינן בפעילותם של גורמים ממליצים, לרבות יועצים חיצוניים לרשות; המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי – האם אדם סביר המעורה בפרטי העניין היה מוצא שמתקיים חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, כי מילוי תפקיד ציבורי מסוים יושפע מאינטרסים אחרים של עובד הציבור, באופן שיימנע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים; טרם הוכרע בפסיקה באופן חד משמעי אם נדרשת רמת הסתברות של "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים או שדי ב"חשש סביר" לקיומו של ניגוד עניינים; אם כי קיימת מגמה לפיה במקרים בהם ניגוד העניינים נובע מאינטרס אישי נוגד (בשונה מאינטרס מוסדי או ציבורי), די להצביע על חשש סביר לניגוד עניינים. האיסור הכללי על הימצאות במצב של ניגוד עניינים חל גם, וביתר שאת, כאשר עסקינן במכרזים שעורכת הרשות. ההכרעה בשאלה אם פגם שנפל במכרז בשל ניגוד עניינים מצדיק את ביטולו אינה פשוטה, ותלויה מצד אחד בעוצמת ניגוד העניינים, ומצד שני, בקיומן של דרכים חלופיות להסרת החששות הנובעים ממנו. ודוק, לנוכח ההשלכות של ביטול מכרז, הן על האינטרס הציבורי והן על המשתתפים במכרז, נקבע לא אחת כי סעד של ביטול מכרז יישמר רק למקרים קיצוניים, בהם אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו. במקרה דנא – בשים לב להיקף השירותים המשפטיים אותם העניק עו"ד משה לאפיקים, אשר כללו ייצוג בלמעלה מ-50 הליכים משפטיים שונים בשנים 2023-2021, חלק לא מבוטל מהם במקביל לקיומו של הליך המכרז – לא נמצא להתערב במסקנת ביהמ"ש קמא כי קיים חשש לניגוד עניינים בשל זיקתו של עו"ד משה לאפיקים וכי תוצאתו של פגם זה בנסיבות ענייננו מחייב את ביטול המכרז. הודגש, לא בכל מקרה בו יועץ חיצוני למכרז נתן בעבר שירותים מקצועיים לאחד המשתתפים במכרז יוצר הדבר מבחינה משפטית חשש לניגוד עניינים מהותי. מגוון רחב של נסיבות נדרש להביא בחשבון לעניין זה, ובהן: (1) היקף השירותים שנתן היועץ במסגרת המכרז מזה ולמשתתף מזה; (2) טיב השירותים האמורים והדמיון ביניהם; (3) רמת המומחיות של היועץ וייחודיות שירותיו; (4) חלוף הזמן; ועוד. בהחלט ייתכנו מקרים בהם הצטברות השיקולים הללו ילמדו כי למרות שהתקיימו קשרי עבודה בין יועץ חיצוני לאחד המשתתפים, אין הם בעוצמה מספיקה על מנת לעורר קושי מהותי. כך, למשל, לו היה מתברר כי עו"ד משה טיפל בעבור אפיקים בתביעה או שתיים לפני מספר שנים, בהיקפים שאינם משמעותיים מבחינת פעילותו, ובהקשרים שאינם משיקים לתחום המכרז, ייתכן מאד שניתן היה לקבל את טענת אפיקים כי לא מתקיים חשש לניגוד עניינים מהותי. לא כך, כאשר עסקינן בטיפול מתמשך, בעבר הקרוב ובהווה, בעשרות רבות של תיקים, וממילא בהיקף משמעותי מבחינת עורך דין עצמאי. כך, אף אם בהנחה לקולא כי התיקים בהם טיפל עו"ד משה בעבור אפיקים לא נגעו כלל לתחום המכרזי, וכי בנושא מכרזי תעבורה יש לעו"ד משה מומחיות ייחודית.
בדומה, ביהמ"ש אינו סבור כי יש במאפייני השוק במקרה דנן – יועצים משפטיים למכרזים בתחום התחבורה – כדי לשנות מן המסקנה אליה הגיע ביהמ"ש קמא. אין במיעוט השחקנים בשוק כדי להביא לביטול גורף של הכלל האוסר על ניגוד העניינים. כך, בוודאי כאשר קשרי העבודה בין היועץ לבין המשתתף הם הדוקים ומשמעותיים כמו אלה שקיימים בענייננו. במקרים מעין אלה על ביהמ"ש לאזן בין התכליות השונות, תוך מתן משקל לאפשרות לקבוע במכרז כללים הממתנים את החשש לניגוד עניינים. כך נעשה גם במכרז שלפנינו, אשר כלל מספר הוראות שמטרתן התמודדות עם מצב של ניגודי עניינים הנוגע ליועצי המכרז, ובהם עו"ד משה. ואולם, הליכים אלה לא הופעלו, ובפניית אפיקים כשלעצמה – זמן קצר (יומיים) לפני המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז במכתב לוועדת המכרזים, ומסרה כי עו"ד משה "מספק מעת לעת שירותי ייעוץ משפטי למציע בקשר עם עניינים שוטפים" – אין כדי לרפא את פגם במקרה דנן שעה שטיפולה של ועדת המכרזים בפנייה לא נעשה בהתאם להוראות המכרז, ולא הוביל לבירור בעיית ניגוד העניינים. האם יש להורות על ביטול המכרז? אף שלא בנקל יורה ביהמ"ש על סעד של ביטול המכרז בכללותו ואף שאין להתעלם מההשפעה הקשה של ביטול המכרז על תושבי אשכול רמת גולן, כמו גם על משתתפות המכרז שעה שההליך המכרזי נמשך קרוב לשנתיים ויידרשו זמן ומשאבים רבים על מנת לקיים את המכרז מחדש – בנסיבות העניין אין מנוס מלהורות על ביטולו של המכרז. ראשית, כפי שהדגיש ביהמ"ש קמא, הפגם שנפל בהליכי המכרז הוא פגם חמור, באשר מדובר בניגוד עניינים מהותי הנוגע לפעולתו של יועץ מרכזי למכרז, שמלכתחילה הוזהרו המציעים בתנאי המכרז שלא להעסיקו. בפסיקת בימ"ש זה נקבע בעבר, במקרה קרוב, כי פגם מסוג זה חמור דיו על מנת להביא לביטול המכרז; שנית, עו"ד משה היה מעורב בניסוח המכרז ולקח חלק בישיבות ועדת המכרזים מתחילת ההליך ועד לבחירת הזוכה. בנסיבות אלה, הפגם שנפל במכרז חולש על כל שלביו, מבלי שניתן לבודד חוליה כזו או אחרת אשר ממנה כבר לא יעמוד החשש לניגוד עניינים. ביהמ"ש מצא להבהיר כי אילו אפיקים לא הייתה זוכה במכרז, ומקל וחומר אילו לא הייתה משתתפת בו כלל, החשש לניגוד עניינים בו עסקינן, הגם שהוא נוגע למכרז בכללותו, לא היה מצדיק לבדו מתן סעד משפטי של ביטול המכרז, ולמעשה, אף לא של ביטול הזכייה; בהמשך מביא ביהמ"ש טעמים נוספים מדוע אין להסתפק בענייננו בסעד מתון יותר ומדוע אין להכריז על סופרבוס כזוכה במכרז.
עעמ 24684-08-24 אלקטרה אפיקים בע"מ נ' המועצה האזורית גולן (ניתן ביום: 20.10.2024)
Reload document 
Open in new tab