שם השופט/ת: א' דראל
התקבלה בחלקה עתירה נגד מניעת השתתפותה של חברת אגד בהליך תחרותי לקבלת רישיונות להפעלת שירות אוטובוסים בקווי אשכול מטה בנימין ומעלה אדומים; נקבע, כי הפרשנות התכליתית של תכנית התחרות בענף התחבורה מובילה למסקנה כי מגבלת ההשתתפות למפעיל שחלקו בשוק עולה על 25% הינה בעלת תחולה מיידית; עם זאת, אין מדובר במגבלה קשיחה ועל ועדת המכרזים לבחון אפשרות של חריגה ממנה, תוך מתן זכות טיעון לאגד.
רקע עובדתי: עתירה שעניינה מניעת השתתפותן של העותרות (חברת אגד וחברת-בת שלה, אגד החזקות) בהליך תחרותי לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים בקווי אשכול מטה בנימין ומעלה אדומים. החל משנת 1997 הונהגה רפורמה בתחבורה הציבורית שמטרתה פתיחת הענף לתחרות; בהתאם לאותה מדיניות הופחת חלקה של אגד בפעילות התחבורה הציבורית בדרך של הוצאת קווי תחבורה ציבורית מאגד, פרסום הליכים תחרותיים ובחירת מפעילים אחרים. המסמך הרלוונטי להליך דנן הוא "תכנית תחרות ענף התחבורה הציבורית באוטובוסים שנים 2030-2018" מחודש אוגוסט 2018; תכנית התחרות והסכם ההפעלה בין אגד לממשלה שנחתם באותה שנה הגדירו תנאים שונים שמטרתם להביא להפחתת חלקה של אגד במתן שירותי תחבורה ציבורית, שינוי מבני באגד והפיכתה מאגודה שיתופית לחברה. בין הוראות תכנית התחרות מצויה הוראה הקובעת רף עליון לפעילות מפעיל – 25% מכלל פעילות התחבורה הציבורית; הוראה זו נכתבה בסעיף 5.3.1 לתוכנית התחרות, שפרשנותו היא העומדת במרכז הדיון בעתירה. ועדת המכרזים המיוחדת למתן רישיונות להפעלת קווי תחבורה במשרד התחבורה פרסמה הליכים תחרותיים שונים; במסגרת ההליך מושא העתירה נקבע כי לפי ניתוח חלקה בענף, אגד חורגת ממגבלות ההשתתפות הכלליות (25%) ולפיכך היא מנועה מלהשתתף בהליך. מכאן העתירה, בגדרה מבקשות העותרות להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים, שמונעת את השתתפותה של אגד החזקות במכרז. לטענת העותרות, תכנית התחרות אינה בעלת תחולה מיידית, אלא מכוונת לירידה הדרגתית בחלקה של אגד עד להיקף של 25% בסוף שנת 2029, כך שאין לפרש את הוראת סעיף 5.3.1 באופן שמונע את השתתפות חברה בת של אגד במכרזים, אם חלקה של אגד במועד פרסום המכרז עולה על 25%. כן נטען, כי הרף שנקבע – "כ-25%" אינו קשיח אלא גמיש, וועדת המכרזים מוסמכת לסטות ממנו; ברם, הוועדה התעלמה מכך וכלל לא נתנה דעתה להיות המגבלה דינאמית. מנגד, טען משרד התחבורה (שלעמדתו הצטרפו המפעילות האחרות), כי ההחלטה תואמת את הוראות תכנית התחרות והסכם ההפעלה; לטענת המשרד, אין לקבל את הפרשנות הרואה בסעיף 5.3.1 לתוכנית התחרות "הוראת מעבר" למגבלת השתתפות שתחול רק החל משנת 2029.
דיון משפטי: בית המשפט קיבל את העתירה בחלקה ופסק כי בחינת לשון 5.3.1 לתוכנית התחרות אינה מלמדת על מסקנה חד משמעית באשר לפרשנות ההוראה לפיה "היקף פעילותם יצומצם ב(ה)דרגה להיקף הנ"ל, כך שעד סוף שנת 2029 לא יהיה מפעיל שיחרוג ממגבלה זו". אי לכך, פרשנות הסעיף 5.3.1 מחייבת לתת את הדעת לתכליותיו, ובתוך כך, לכך שביסוד תכנית התחרות נמצאת מדיניות ממשלתית לצמצום חלקן של המפעילות ההיסטוריות, אגד ודן, בשוק התחבורה הציבורית, לצורך פתיחתו לתחרות, ומתן אפשרות להרחבת מעגל המפעילים המספקים שירותי תחבורה ציבורית. משכך, נקבעו בתוכנית התחרות מגבלות על השתתפותה של אגד בהליכים תחרותיים, שנועדו להביא לצמצום החלק האמור, ולהגדלת חלקן בשוק של מפעילות תחבורה ציבורית אחרות. עם זאת, תכנית התחרות מורה כי צמצום חלקן של המפעילות ההיסטוריות צריך להיעשות בהדרגה. להוראה זו מספר תכליות אפשריות: שיקולי הוגנות כלפי המפעילות ההיסטוריות, שכן ההדרגתיות מספקת תקופת מעבר אשר מאפשרת למפעילות פרק זמן סביר להתאים את פעילותן לשינוי בהיקף הפעילות; הדרגתיות המאפשרת התמודדות עם הצורך בפרק זמן ממושך יחסית לצורך הקמתם של גופים אחרים שיוכלו לספק את השירות בצורה מיטבית, על רקע מבנה השוק וחסמי הכניסה הקיימים והעתידיים; הדרגתיות הנובעת מההסכמה שהייתה עם אגד במהלך תהליך גיבוש התוכנית אשר נועדה לרתום את אגד לתהליך פתיחת השוק לתחרות בעזרת הגעה להסכמות עמה.
הפרשנות שאותה בחרה ועדת המכרזים מקיימת את התכליות האמורות להפעלת התוכנית בהדרגה. אף שהתחולה היא מידית, הרי שמדובר במהלך הדרגתי, שכן היא מאפשרת נטילה הדרגתית של קווים מאגד, וזאת להבדיל מנטילה מידית של קווים המפסיקה את חוזי ההפעלה הקיימים. היישום בדרך של פרסום הליכים תחרותיים במהלך הזמן מאפשר כניסת מפעילים נוספים לענף, כעולה מתוכנית התחרות, ואין לומר כי ההסדר שננקט פוגע בהוגנות כלפי אגד. מכאן, שמתן האפשרות לאגד להשתתף בהליכים תחרותיים אם חלקה נמוך מ-25% אינו שולל את התכליות שביסוד ההוראה כי ההפחתה תיעשה בהדרגה. לכך יש להוסיף, כי מקום בו שתי נקודות המבט לפרשנות אפשריות, הרי שיש לתת משקל לפרשנות שבחרה הרשות, כל עוד הפירוש שנבחר אפשרי. ודוק, בית המשפט אינו כפוף לפרשנות שבחרה הרשות, אם מצא כי פרשנות אחרת ראויה יותר; המשקל העודף הניתן לפרשנות הרשות המנהלית מתבקש בשל כך שהמדובר בעניין שיש בו היבטים של מדיניות התחבורה הציבורית, שלמשרד התחבורה הכלים, הידע והניסיון להתוות אותה, ולבטא את האינטרס הציבורי. זאת ועוד: במקרה דנן, לא ניתן להגיע לתוצאה אחרת על יסוד ההלכה כי כאשר יש מספר פירושים אפשריים לתנאי מכרז או הליך תחרותי יש לבחור את הפירוש המרחיב את מעגל המציעים האפשריים. המחלוקת נשוא הדיון איננה אודות הפרשנות של תנאי סף במכרז, אלא של תכנית התחרות אשר קיבלה תוקף של החלטת ממשלה, ויש לתת את הדעת לשיקולים האחרים שעמדו ביסוד הכנתה לרבות הרצון לאפשר כניסה של גורמים נוספים לענף התחבורה הציבורית, תוך הקלה על חסמים שמונעים כניסתם של גורמים אלה, ובהם המעמד הדומיננטי של המפעילות הוותיקות.
באשר לקשיחות רף ההשתתפות והפעלת שיקול דעת להתיר חריגה ממנו – בשני ההיבטים האמורים – קביעת רף גמיש ומתן שיקול דעת לחרוג ממנו – ניתנה לוועדת המכרזים הסמכות לשקול שיקולים נוספים ומקצועיים באשר לשאלה האם להתיר לאגד החזקות להשתתף בהליך התחרותי, על אף שהיא חורגת במעט מהמגבלה. בהקשר זה הדעת נותנת כי תיבחן מידת החריגה, השינויים הצפויים בחלקן של העותרות בענף בעתיד הקרוב והרחוק מבחינת היקף הפעילות המתוכנן, ושיקולים נוספים. אלא שבמקרה דנן, ועדת המכרזים יצאה מנקודת הנחה שהרף שנקבע הוא קשיח ואין לחרוג ממנו, וזאת בניגוד לחובתה לשקול מה המשקל שיש לייחס לכך שחלקה של אגד הוא 25.7% בעוד שמגבלת ההשתתפות היא "כ-25%", ובנוסף לשקול האם מתקיימות נסיבות המצדיקות להשתמש בסמכותה להפעיל את שיקול דעתה. קושי זה מצטרף לקושי נוסף שעניינו באי-מתן זכות טיעון טרם קבלת ההחלטה המונעת את ההשתתפות. אף אם אין בכך כדי להצדיק את קבלת העתירה, יש בקושי האמור לתמוך בהחזרת הדיון לוועדת המכרזים, שתבחן את הפעלת שיקול דעתה, ובטרם תעשה כן תאפשר לעותרות זכות טיעון בקשר לכך.
לאור האמור, העתירה בכל הנוגע לתחולה מיידית של מגבלת ההשתתפות – נדחתה; העתירה בכל הנוגע לבחינת האפשרות לחרוג ממגבלת ההשתתפות התקבלה במובן זה שהדיון בהפעלת האפשרות האמורה הוחזר לוועדת המכרזים.
עתמ 17621-09-24 אגד חברה לתחבורה בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים (ניתן ביום: 18.12.24)
Reload document 
Open in new tab