הרכב השופטים: יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, יחיאל כשר
הדיון בעתירה הביא לעדכון נוהל פנימי בשב"כ הנוגע לסמכויות החקירה והאכיפה המוקנות לשירות הביטחון הכללי בעניין חקירת אירועים הנופלים "לתחום האפור" בין חקירות הנמצאות בסמכות המשטרה לאלו הנמצאות בסמכות השב"כ. מדובר בנוהל חסוי שהוצג לעיונו של ביהמ"ש ופרפרזה שלו צוטטה בפסה"ד. לעמדת בג"ץ הנוהל המעודכן כולל אמות מידה אשר יש בהן מענה מספק לחששות עליהם מצביעה העותרת. לפיכך העתירה נדחתה תוך חיוב המשיבים בהוצאות לטובת העותרת.
רקע עובדתי: במוקד העתירה ניצבת טענת העותרת כי "התחום האפור" בין חקירות הנמצאות בסמכות המשטרה לאלו הנמצאות בסמכות השב"כ, צריך שיהיה מצומצם ביותר, וכי לשם כך על השב"כ לקבוע נוהל ולאמץ אמות מידה מחמירות המסדירות את הפעלת סמכויות השב"כ לחקירת חשד לפלילים; כי הנוהל האמור צריך להיות פומבי; וכי נדרש להסדיר בגדרו פיקוח בזמן אמת באמצעות היוועצות בפרקליט המדינה או מי ממשני וזאת כתנאי לפתיחה בחקירה כאמור. טענה מרכזית של העותרת, העומדת בבסיס העתירה, היא כי חקירת שב"כ גורמת לפגיעה משמעותית בהרבה בזכויות חשודים מזו הנגרמת בחקירה משטרתית, ולכן יש לעמוד בדווקנות על סיווג המקרים הנופלים בתפר שבין חקירות המצויות בסמכות השב"כ לחקירות המצויות בסמכות המשטרה ("התחום האפור"). ברקע עתירה זו עומדים אירועי מבצע "שומר חומות", אשר לטענת העותרת היוו זרז משמעותי להגברת התערבות השב"כ בחקירות המצויות ב"תחום האפור". המשיבים טענו כי הסעד המרכזי לו עתרה העותרת, גיבושו של נוהל, התייתר עובר להגשת העתירה, שכן נקבע נוהל בנושא על ידי השב"כ (המופעל ככל הנראה מ-2022) המפרט את התהליך שיש לקיים בבחינת אפשרות מעורבותו של השירות בחקירת אירועים שהם בגדר ייעודו ותפקידיו במקרים בהם התשתית לכך אינה מלאה בעת גילוי העבירה, ואת התבחינים שיש להביא בחשבון בבחינת כל מקרה. לאחר דיון, בג"ץ הורה למשיבים להגיש נוהל מעודכן ומתוקן ונוהל כאמור הוגש לעיון ביהמ"ש במעמד צד אחד. המשיבים סירבו לפרסום הנוהל המעודכן, לרבות באופן חלקי וזאת בהתאם לקבוע בחוק לעניין חסיון נהלי השירות. לצד זאת, הוגשה פרפראזה של עיקרי הנוהל ומרכיביו אשר צוטטה בפסה"ד.
דיון משפטי: בג"ץ דחה את העתירה וקבע כי הפגיעה אותה מייחסת העותרת לחקירות שמבצע השב"כ נובעת מהעובדה, עליה אין חולק, שייעוד השב"כ שונה מזה של המשטרה, ומקיומו של הבדל מהותי בין חקירה המבוצעת בידי השב"כ לבין חקירה משטרתית, על הכלים ועל הסמכויות המופעלים על ידי כל אחד משני הגופים. מכיוון שפתיחה בחקירה על ידי השירות כרוכה בפגיעה בחירויות יסוד, ומשום שיש בה כדי להשפיע על חייהם של אנשים באופן משמעותי, ראוי כי הפעלת שיקול דעת השירות בעניין חקירת אירועים הנופלים "לתחום האפור" תיעשה לפי אמות מידה סדורות. כאמור, השירות מפעיל סמכותו זו בהתאם לנוהל פנימי המתווה אמות מידה אחידות וסדורות.
נקודת המוצא לדיון היא כי לרשויות אכיפת החוק, שמור שיקול דעת מקצועי רחב בהחלטה על פתיחה בחקירה ובניהולה. מרחב שיקול דעת זה עומד גם לשב"כ, ומחייב את בג"ץ לנקוט במשנה זהירות ביחס לעמדתו המקצועית בדבר פתיחתן של חקירות במקרים המצויים "בתחום האפור".
הנוהל המעודכן שהוצג בפני ביהמ"ש, ואשר פרפרזה נרחבת שלו צוטטה בפסה"ד, גובש בעקבות השיג ושיח שקיימו המשיבים עם ביהמ"ש, והוא כולל אמות מידה אשר יש בהן מענה מספק לחששות עליהם מצביעה העותרת. הנוהל מבטיח כי תתקיים תשתית עובדתית מספקת לפתיחה בחקירות באותם מקרים המצויים ב"תחום האפור". בין היתר, הנוהל מורה "להסתמך בעת סיווג אירוע על מספר תבחינים ולהימנע מקבלת החלטה על בסיס תבחין בודד"; הוא קובע מדרג למעורבות השירות באירוע קונקרטי, המתבסס על ממצאים שנאספים בשלב ראשון; והוא מסדיר העברה של החקירה מידי השירות, במקרים בהם עולה כי האירוע אינו בא בגדר ייעודו ותפקידיו. אכן, במציאות אידיאלית חקירה על ידי השב"כ הייתה נפתחת אך במצב של תשתית עובדתית המאפשרת ודאות מלאה לעניין סיווג המקרה, אך כפי שצוין בעבר בהקשר אחר "אין פתרון אידיאלי למציאות שאינה אידיאלית", ובמציאות כשלנו נדרש הנוהל להתחשב בנסיבות השונות של כל מקרה ומקרה, והכל בשים לב לייעודו של שב"כ ולתפקידיו, כגורם האמון על השמירה על ביטחון המדינה, סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו. על כן, בהתחשב בנחיצות פתיחתן של חקירות על ידי השירות כבר בשלב ראשוני, כתנאי למימוש ייעודו ותפקידו, דומה כי הנוהל בהחלט מבטא איזון סביר. כפי שהובהר ע"י המשיבים, הנוהל מיושם באופן אחיד ביחס לחשודים בני לאומים שונים ומתווה את שיקול דעת השירות.
אשר לטענת היעדר הפיקוח החיצוני, הרי שהנוהל המעודכן נותן מענה מסוים לצורך בביקורת משפטית ובביקורת חיצונית לגורמי המקצוע, שכן הוא מתייחס להיוועצות בייעוץ המשפטי של השירות; ולנסיבות שיחייבו עדכון של הגורם הרלוונטי בפרקליטות ו/או במשרד המשפטים. כמו כן, כעולה מתגובת המשיבים, השירות פועל בהתאם להנחיית פרקליט המדינה בעניינן של שורת עבירות רגישות; וכן פונה להיוועצות עם משרד המשפטים במקרים חריגים. אכן, ייתכן והיה מקום לשקול מתכונת שונה, דוגמת זו שהציעה במהלך הדיון השופטת ברק-ארז, שבבסיסה עדכון גורמי הפרקליטות חלף היוועצות עימם. עם זאת, במכלול הנסיבות לא נמצא להתערב בשיקול דעת השירות לעניין זה. ויודגש: על הייעוץ המשפטי של השירות מוטלת אחריות כבדה ביותר, נוכח מורכבות האיזונים הנדרשים במקרים הבאים בפניהם. חזקה על השירות כי ינהג בכובד ראש עת הוא מכריע בדבר הצורך להביא מקרים רגישים או חריגים להיוועצות עם גורמי משרד המשפטים.
בכל הנוגע לטענת היעדר הפומביות. נהלי השב"כ חסויים על פי חוק ופרסומם אסור. אכן, לראש הממשלה נתונה הסמכות להתיר פרסומו של נוהל כאמור, בבחינת חריג לכלל (סעיף 19(א)(3) לחוק), ואולם, לא נמצא כי זה מסוג המקרים בהם יש לחרוג מן הכלל, לא כל שכן על דרך מתן הוראה לראש הממשלה להפעיל סמכותו בנדון. בשל חשיבותה ויתרונותיה של השקיפות, בג"ץ אף הורה למשיבים לעשות מאמץ ולבחון אפשרות לפרסום חלקי של הנוהל. המשיבים סירבו לפרסום חלקי של הנוהל, אך בהינתן הפרפרזה המשקפת את עיקרי הנוהל המעודכן, ניתן להסתפק בה ואין מקום להתערב בשיקול דעתו של הגורם המוסמך לעניין זה. כאמור, הנוהל המלא הוגש לעיונו של ביהמ"ש וכפי שנאמר בעניין אחר "המצב הבטחוני בישראל מחייב נקיטת משנה זהירות בחשיפת חומרים רגישים מחד גיסא, אך גם מטיל חובה מוגברת על המותב היושב בדין להידרש לחומר שהוחסה מן הצד הלא-מדינתי בכובד ראש ובתשומת לב מיוחדת מאידך גיסא". כך נעשה בענייננו.
משהעתירה הביאה לעדכונו של הנוהל, ולקידום הסוגיה העומדת במרכזה, המשיבים חויבו בהוצאות לטובת העותרת בסך 15,000 ש"ח.
בגץ 3945/23 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש שירות הביטחון הכללי (ניתן ביום: 5.5.25)
Reload document 
Open in new tab