השופטים: מיכל ברנט, שמואל בורנשטין, עמית מיכלס
בתקופה שבין 1.9.21-14.11.21 עת עבד המערער כגנן בגן לחינוך מיוחד בראשון לציון בו שהו ילדים בגילאים 4-6 המצויים כולם על הרצף האוטיסטי בדרגות קושי שונות, תקף הנאשם את הילדים בעשר הזדמנויות שונות. בין היתר, משך בידו של א"א (יליד 2016) והיכה את כפות ידיו, גרם לנפילתו של ב"ב יליד 2015, היכה אותו בפניו ותקף אותו בעוד הזדמנויות נוספות. המערער הורשע בעבירות שעניינן תקיפת קטין חסר ישע על ידי אחראי ותקיפה סתם.
בישיבת הטיעונים לעונש שהתקיימה ביום 27.6.23 הציגו הצדדים הסכמה לפיה יעתרו במשותף להשית על המערער עונש של 9 חודשי עבודות שירות ומאסר על תנאי. לאחר שהעידו אמהות הקטינים ונשמעו טיעוני הצדדים, מצא בית המשפט קמא לחרוג לחומרה מההסדר שהוצג והשית על המערער עונש מאסר בפועל של 15 חודשים, מאסר על תנאי ופיצוי לנפגעי העבירה.
בית המשפט קמא קבע בהחלטתו, בין היתר, כי אין בנימוקי הצדדים ובראשם הנימוק בדבר קשיים ראייתיים, כדי להצדיק את קבלת הסדר טיעון, זאת מהטעם שעל אף הסתירות בין עדויות הגננות האחרות והקושי שבהעדת הקטינים, הרי שבסופו של דבר כתב האישום מבוסס על הודאת המערער במעשים במסגרת חקירתו לצד עדויות הגננות. בפני בית המשפט המחוזי ערעור על גזר הדין כאשר ב"כ הצדדים עתרו שניהם כאחד לקבלת הערעור.
בהודעת הערעור נטען כי בית המשפט קמא דחה את הסדר הטיעון בהעדר טעם מוצדק לכך והיה ראוי לתת משקל לחזקת התקינות של המאשימה שסברה שקיים קושי ראייתי להוכחת אשמתו של המערער וזאת לאחר שקיבלה את הסכמת הורי הקטינים שהיו מיוצגים על ידי עורך דין מטעמם. נטען כי אין זה ראוי שבית המשפט ישים עצמו קטגור ויסטה לחומרה מהסדר הטיעון, גם אם התוצאה העונשית היא מקלה.
עוד נטען כי לא ניתן משקל לאינטרס הציפייה וההסתמכות של המערער בעקבות ההסדר, כמו גם לעובדה ששינה את מצבו לרעה לאחר שהודה והורשע בהתאם למתווה ההסדר. וכן לא ניתן משקל לנסיבות שצויינו בתסקיר לפיהן מאסר ממש עלול לפגוע בתפקודו כאב יחידני לבנו בן ה-6 ולגרום לקטין רגרסיה בלתי הפיכה במיוחד נוכח עובדה שאמו של המערער נפטרה ואין איש מלבדו כיום שיכול לגדל את בנו. הסניגורית ציינה כי מרשה שילם מחיר אישי כבד בגין מעשיו, שכן בעקבות הרשעתו לא יוכל להביא לבנו אח או אחות בהינתן שהליך פונדקאות מחייב רישום פלילי ללא רבב. בהקשר זה צוין שגם בנו של המערער שילם מחיר כבד בדמות נידוי וחרם חברתי בגין מעשיו של אביו.
ב"כ המאשימה ביקשה אף היא לאמץ את הסדר הטיעון בהטעימה את הקשיים הראייתיים שעמדו בבסיסו – אי-תיעוד האירועים במצלמות אבטחה (בהעדר מצלמות בגן), חלק מהקטינים לא מסרו עדות מפלילה נגד המערער, עדויות הגננות סתרו זו את זו בנקודות רבות וביחס לחלק מהעבירות התעורר קושי בהוכחת היסוד הנפשי, בהתחשב בהסבריו של המערער, אשר על אף שקשר עצמו לחלק מהמעשים והודה ביסוד העובדתי של העבירה, טען שלא דובר בתקיפה כי אם ב"אמצעי ריסון". נטען שלהסברו זה של המערער נמצאה תמיכה בעדותה של מומחית שנהגה לבצע ביקורות בגן המדובר, כאשר באחד מהדוחות שערכה ציינה "שמגע או אמצעי ריסון הוא משהו שמקובל".
השופטים ציינו כי מקובלת עליהם קביעת בית משפט קמא לפיה העבירות בהן הורשע המערער הן חמורות וכך גם המעשים בגינם הורשע, זאת על אף שהם אינם ניצבים במדרג חומרה הגבוה ביותר, והיה ראוי להטיל עליו עונש חמור מזה שהושת עליו כחלק מהסדר הטיעון. אך בהינתן מכלול המידע שעמד בפני בית משפט קמא, קשה להבין את הקביעה בגזר הדין לפיה המאשימה לא פירטה באופן מספק מה היו הקשיים הראייתיים שהובילו להסדר הטיעון, ואף לא ניתן לומר במקרה זה שתיבת המלים "מורכבות ראייתית", נותרה עלומה.
עוד צויין כי במהלך הדיון בפניהם נטען שבמסגרת הליך השימוע, נשקלה טענת המערער לקיומה של "הגנה מן הצדק", זאת בקשר לחלקן של חלק מהגננות שנקטו במעשים דומים, כאשר נגדן לא הוגשו כתבי אישום כלל.
"אין חולק על כך שבית המשפט אינו אמור לכבד באופן אוטומטי כל הסדר טיעון המובא בפניו. בצדק פעל, אם כן, בית משפט קמא, עת מצא לבחון את טיב הקושי שעמד בפני המשיבה ערב הגשת כתב האישום. אולם, חשוב להבהיר שלא מצופה מבית המשפט בבואו לאמוד את הקשיים הראייתיים שעמדו בבסיס הסדר הטיעון, לקבל לידיו את תיק החקירה ולבחון קיומן של ראיות לכאורה באופן שהדבר נעשה, למשל, בדיון מעצר עד תום ההליכים. נוסיף ונאמר, שגם אם היה נבחן תיק החקירה לעומק, לא היה בכך די, שכן, כידוע, אין דומה המצב המשפטי בשלב בחינת "ראיות גולמיות" או "ראיות לכאורה" למצב המשפטי שלאחר העברת אותן ראיות בכור ההיתוך של החקירה הנגדית, ולאחר בחינת הטיעונים המשפטיים הנובעים מהמצב העובדתי שהוכח. משכך, במצב דברים בו לא עומדת בפני בית המשפט תמונה ראייתית מלאה, דומה שהיה מקום לנקוט במשנה זהירות טרם העברת ביקורת בקשר לשיקולים הנוגעים לטיב הראיות ועוצמתן, לא כל שכן להערכה האם די באותן ראיות כדי להוביל במידת וודאות גבוהה להרשעה בתיק."
נקבע כי לשיקול הראייתי שהיווה נימוק מרכזי להסדר הטיעון, מתווספים גם שיקול אינטרס הציפייה וההסתמכות של המערער, נטילת האחריות מצדו, הכללת כלל נפגעי העבירה במסגרת כתב האישום שלולא ההודאה בעובדות כתב האישום שנוסח במשותף במסגרת ההסדר לא ברור אם ניתן היה לעשות כן, ונסיבותיו האישיות של המערער. בנוסף, בחינת הענישה הנוהגת מצביעה על רמת ענישה שאינה גבוהה בהרבה מהעונש שהוטל על המערער.
טרם חתימה התייחס בית המשפט המחוזי לדברי אמהות נפגעי העבירה והדגיש כי: "...על אף הקביעה שמעשי המערער אינם נמצאים ברף חומרה גבוה, הרי שמדובר בקביעה משפטית בלבד, ובוודאי שהיא אינה משקפת את הסבל הסובייקטיבי, הן של כל אחד מהנפגעים והן של בני משפחתו. המסר החד והברור שעבר כחוט השני בעדויות המרגשות ושוברות הלב ששמענו הוא שגם פגיעה שנחשבת לפגיעה קלה ברמה המשפטית, עלולה להשפיע באופן דרמטי לא רק על הקטין עצמו, אלא גם על המעגל המשפחתי הסובב אותו... למרבה הצער, ההליך הפלילי אינו יכול לספק באופן מלא מזור לקשיים אלו ולכאב המשפחות. בנסיבות אלו לא נותר אלא להביע תקווה שמשפחות נפגעי העבירה ישאבו נחמה מכך שבסופו של יום, וכפועל יוצא של הסכמות הצדדים, הוחלט להגיש נגד המערער כתב אישום; כי בעקבות הודאת המערער, כלל כתב האישום התייחסות לפגיעה של המערער בכל אחד ואחד מהילדים; וכן מהעובדה שהמערער קיבל אחריות על מעשיו במסגרת הליך פלילי, בגדרו בא על עונשו, גם אם לא באופן המרבי לו ציפו וקיוו."
הערעור התקבל ברוב דיעות, נגד דעתה החולקת של השופטת ברנט, והמערער נידון לעונש של 9 חודשי עבודות שירות חלף עונש המאסר בפועל שהושת עליו.
עפ"ג (המחוזי – מרכז-לוד) 1726-08-23 בניש נ' מ"י, ניתן ביום 31.3.2024
Reload document 
Open in new tab