שם השופט/ת: שירלי שי
ביהמ"ש אישר להורים לעשות שימוש בזרעו של בנם ז"ל, שנפטר בגיל 17 ושלושה חודשים, לאחר מאבק במחלת הסרטן, לשם הפריית התובעת 3 באמצעות שימוש ב- 2 מנות זרע, ואם חלילה ההפריה תיכשל, לעשות שימוש ב- 3 המנות הנותרות לשם הפריית אישה אחרת, על פי בחירתם; ביהמ"ש קובע, בניגוד לעמדת המדינה, כי הגיל של ר', קטין בעת פטירתו, לא יכול להוות מחסום אוטומטי במקרה דנן וכי בנסיבות הייחודיות ההורים הוכיחו את רצונו המפורש של ר' להמשכיות ללא תנאי.
רקע עובדתי: עתירת התובעים 1 ו- 2 לעשות שימוש בזרע המוקפא של בנם ר' ז"ל שנפטר בטרם עת (בגיל 17 + ממחלת הסרטן), על מנת שתהיה לו המשכיות. ההורים עותרים לעשות שימוש בזרעו לצורך הפרייתה של התובעת 3 (אשר תשמש כאימו הבלעדית של הולד) ובמידת הצורך, לצורך הפרייתה של אישה פלונית. לטענת הנתבעת מאחר ור' היה קטין הן בעת נטילת הזרע והן בעת פטירתו, אין מקום להיעתר לתביעה. לטענת הנתבעת על אף שבהנחיות היועמ"ש (מ-2003) לא מצוינת במפורש המילה "בגיר" מדובר על שימוש בזרע של בגיר, כאשר הנחה זו מבוססת על קיומו של רצון משותף של שני בני זוג להוליד ילד ולגדלו, ומובן לשיטתה שמדובר בבגירים. הנתבעת הפנתה לתזכיר חוק בנקי זרע ולחוק תרומת ביציות, מהם לשיטתה ניתן ללמוד גזירה שווה לגבי מגבלת הגיל.
דיון משפטי: ביהמ"ש לענייני משפחה קיבל את התביעה וקבע כי נושא שימוש בזרע של מי שהלך לעולמו, בגיר או קטין לא מוסדר בחקיקה והפסיקה המנחה (בע"מ 7141/15 "הלכת פלונית") קובעת בחינת כל מקרה לגופו כאשר תנאי בלעדיו אין לשימוש בזרעו של נפטר, הוא הוכחה ראייתית בדבר רצון הנפטר בהולדת ילדים מזרעו לאחר מותו, כאשר במוקד הבקשה לשימוש בזרעו של מנוח עומד הוא עצמו ולא קרוביו. עוד נקבע בהלכת פלונית כי אם לא הייתה למנוח בת זוג, יש להוכיח באמצעות אינדיקציות בעלות משקל כי המנוח רצה בהמשכיות לאחר מותו. בית המשפט, בשונה מעמדת הנתבעת, סבור כי לא באופן אוטומטי יש לדחות את עתירת ההורים, נוכח היותו של ר' קטין בעת נטילת זרעו ובעת פטירתו. כאמור, סוגיית נטילה ושימוש בזרע מן המת אינה מוסדרת בחקיקה. יתר על כן, גם בפסיקה המנחה, הלכת פלונית וגם בהנחיות היועמ"ש אין התייחסות ספציפית לשימוש בזרעו של מי שהלך לעולמו בהיותו קטין. יתר על כן הנחיות היועמ"ש ניתנו בשנת 2003, קרי לפני למעלה מ- 20 שנה. אין צורך לפרט את התמורות שחלו במהלך 20 שנה, ככלל, ובעניינים הקשורות לתצורות של תאים משפחתיים, בפרט.
ר' כאמור הלך לבית עולמו לאחר שחצה את גיל 17 שנים - בהיותו בן 17 ושלושה חודשים. לא בכדי בית המשפט מציין את גיל 17, אשר הביא אותו למסקנה כי הגיל, במקרה דנן, לא יכול להוות מחסום אוטומטי. מהנימוקים הבאים: גיל סמוך לגיל בגרות. צירוף תשעת החודשים שבין גילו של ר' בעת לכתו לבית עולמו לבין הפיכתו לבגיר, לאופיו המיוחד, בגרותו ורצונו העיקש להמשכיות, מובילים למסקנה כי ניתן לראות אותו, לסוגיה נשואת פסק דין זה, כבגיר; ישנם מספר חוקים בהן ניתן לחרוג, בהתקיים תנאים מסוימים, מהקביעה המיוחסת לגיל הבגרות; האמנה בדבר הסכמה לנישואין, לא קבעה את גיל המינימום לנישואים ורישום נישואים ; ומעבר לכל זה, גיל הבאת ילדים לעולם אינו מוגבל לגיל 18 קרי, מימוש או אי מימוש זכות ההורות – זכות ההמשכיות, אינה מוגבלת לבגירים בלבד ואף הזכות לוותר על הורות אינה תלויה בגיל, ונתונה לקטין באופן בלעדי; בנוסף יש ליתן משקל למציאות הייחודיות הישראלית, בין היתר, בקשר לגיל 17, אשר יש בה כדי לתמוך בטענה כי גיל 17 לא יכול להוות מחסום בפני עצמו. במדינת ישראל קיים חוק גיוס חובה לכל בגיר המגיע לגיל 18. המיונים, המבחנים והבדיקות נעשים לקטין בטרם הגיעו לגיל 18 וללא כל מעורבות הורים. מכל המפורט לעיל בית המשפט הגיע למסקנה כי גילו של ר', לא יכול להוות מחסום לבחון את רצונו בהמשכיות. כפועל יוצא יש לבחון את רצונו של ר' בדיוק על פי אותם התנאים שהיה נבחן רצונו לו היה בגיר, על בית המשפט להשתכנע בדבר קיומו של רצון מפורש של ר' בהמשכיות לאחר המוות ללא תנאי.
בנסיבותיו הייחודיות של המקרה ביהמ"ש שוכנע כי ההורים הוכיחו – הן נוכח האמור בתסקיר והן מעדויות בני המשפחה – ההורים אחותו ובן דודו שהעידו על רצונו בהמשכיות באמצעות שימוש בזרעו, לרבות שבחר לילדו העתידי שם "מ" – את רצונו המפורש של ר' להמשכיות ללא תנאי. תוך שנקבע כי העדויות יכולות להחליף ראיות כתובות/מצולמות של ר' עצמו. בהקשר זה נקבע כי הנחיות ברורות אינן חייבות להיות בכתב, שנית, ובניגוד לטענת הנתבעת, הוכחה מסוימות. בהקשר זה צוין בין היתר, כי לר' לא היתה בת זוג, כך שלא תיתכן מחלוקת שר' הבין כי רצונו בהבאת ילד ובהמשכיות ימומש באמצעות אישה שאינה ספציפית. לר' היה ברור שתפקיד הוריו בחייו של הילד שייוולד לא יהיה כשל הורים, אלא כשל "משפחה" – ר' בחר תצורה אחרת של משפחה לילד שייוולד, באופן שניתן לראות בכך גם מסוימות וגם הנחיות ברורות. לפיכך יש להיעתר לתביעה ולאפשר להוריו של ר' לעשות שימוש בזרעו באמצעות התובעת 3, על מנת להגשים את רצונו, להמשכיות. התובעת 3 ילידת 1982, אם יחידנית לילד בן כ- 15. בחירת האם המיועדת על ידי הוריו של ר' היא מימוש רצונו ועל כן אל לו לבית המשפט להתערב בבחירה זו. בית המשפט מאמין כי הוריו של ר' שקלו בטרם בחירתם את האם שקול היטב ומצאו אותה מתאימה, וכך יעשו גם במקרה ויאלצו להפרות בזרעו של ר', אישה אחרת. לפיכך ביהמ"ש מאפשר להורים לעשות שימוש בזרעו של בנם ר', לשם הפריית התובעת 3 באמצעות שימוש ב- 2 מנות זרע (מתוך 5 מנות), ואם חלילה ההפריה תיכשל, לעשות שימוש ב- 3 המנות הנותרות לשם הפריית אישה אחרת, על פי בחירתם.
תמש 50359-12-21 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום: 23.1.25)
Reload document 
Open in new tab