שם השופט/ת: אברהם רובין
פסק הדין עוסק בעתירה מנהלית שהגישה חברת "מרווח הוגן בע"מ" נגד החלטת ועדת המכרזים של רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון, אשר הכריזה על חברת "נס פייר ווליו בע"מ" כזוכה במכרז להקמה ותפעול של מאגר ציטוטי מחירים ושערי ריבית עבור גופים מוסדיים. ליבת המחלוקת נסבה סביב טענת העותרת כי הצעת נס הייתה צריכה להיפסל בשל ניגוד עניינים נטען, וכן בשל הפרת תנאי המכרז הנוגעים לאי תלות וספקי משנה. בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בחן האם נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, והאם החשש לניגוד עניינים מצדיק פסילה. בסופו של יום נקבע כי לא נפל פגם מהותי בהחלטת הוועדה, וכי האיזון שערכה בין החשש לניגוד עניינים לבין שיקולים מערכתיים ומקצועיים הוא סביר ומצוי במתחם הסבירות, ומשכך העתירה נדחתה.
רקע עובדתי: המכרז נשוא ההליך עסק בהקמה והפעלה של מערכת מורכבת להערכת שווי נכסים בלתי סחירים המוחזקים בידי גופים מוסדיים, נכסים אשר היקפם נאמד בכ-2.7 טריליון ש"ח. חשיבותו של המאגר נובעת מהשפעתו הישירה על חישוב זכויות הפנסיה של הציבור ועל דמי הניהול הנגבים ממנו. מדובר בשוק מצומצם במיוחד, שבו בפועל פועלות שתי חברות עיקריות בלבד, העותרת ונס אשר גם היו המציעות היחידות במכרז הנוכחי. לאורך השנים התנהלו בין החברות הליכים משפטיים חוזרים סביב מכרזים דומים, דבר המעיד על התחרות המצומצמת ועל מורכבות התחום. תנאי המכרז הנוכחי כללו דרישות מפורטות בדבר אי תלות והיעדר ניגוד עניינים, לרבות חובת גילוי רחבה של קשרים עסקיים של המציעים, בעלי מניותיהם ובעלי תפקידים בכירים בהם. לצד זאת, הוכנסה לראשונה הוראה המאפשרת לוועדת המכרזים להכשיר מציע גם כאשר קיים חשש לניגוד עניינים, כל עוד מדובר בחשש שאינו ממשי, ובכפוף לשיקול דעת הוועדה. שינוי זה נבע מהרצון להרחיב את מעגל המשתתפים הפוטנציאליים ולאפשר גמישות מסוימת במצבים מורכבים.
בהמשך דנה ועדת המכרזים עצמה בנושא והחליטה שלא לפסול את הצעת נס, אלא להמשיך בבחינתה לגופה. הוועדה הדגישה כי האיסור על ניגוד עניינים אינו מוחלט וכי יש לאזן בין עוצמת החשש לבין צרכים מערכתיים, כגון קיום תחרות אפקטיבית במכרז חשוב. לאחר בחינת ההצעות מבחינה מקצועית וכלכלית, קיבלה הצעת נס ניקוד גבוה יותר, בעיקר בשל יתרונה במחיר, והוכרזה כזוכה. רק לאחר מכן פנתה העותרת בדרישה לפסול את ההצעה, ומשנדחתה דרישתה הוגשה העתירה לבית המשפט.
דיון משפטי: התמקד בשאלת תחולתו והיקפו של עקרון האיסור על ניגוד עניינים בדיני מכרזים. בית המשפט פתח בהצגת ההלכה הבסיסית, לפיה האיסור על ניגוד עניינים הוא עקרון יסוד במשפט הישראלי, החל הן במשפט הציבורי והן במשפט הפרטי. בהקשר זה הפנה בית המשפט לבג"ץ 595/89 שמעון, שם נקבע כי מדובר בעקרון רחב היקף הנגזר מחובת הנאמנות של בעל תפקיד ציבורי, וכן לבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד, בו הובהר כי אסור לעובד ציבור להימצא במצב של אפשרות ממשית לניגוד עניינים. עקרונות אלו עוגנו גם בפסיקה מאוחרת יותר, כגון עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה, אשר חיזקה את הדרישה להימנע משיקולים זרים ולהבטיח פעולה בתום לב ובהגינות. עם זאת, בית המשפט הדגיש כי הפסיקה הכירה בכך שהאיסור אינו מוחלט. בהמשך נדרש בית המשפט לפרשנות תנאי המכרז עצמם, ובפרט סעיף 1.5.4, אשר אפשר לוועדה להכשיר מציע גם כאשר קיים חשש לניגוד עניינים שאינו ממשי. בית המשפט קבע כי הוראה זו עולה בקנה אחד עם הפסיקה ואינה חורגת ממנה, שכן גם הפסיקה עצמה אינה דורשת פסילה אוטומטית אלא בחינה קונקרטית של עוצמת החשש והאפשרות לצמצמו. בכך דחה בית המשפט את טענת העותרת כי יש לפרש את הסעיף בצמצום.
בית המשפט בחן גם את טענות העותרת בדבר פגמים בתשתית העובדתית של החלטת הוועדה, ובכלל זה הטענה כי לא נאספו נתונים מספקים על היקף קשריה של נס עם הגופים המוסדיים. נקבע כי הוועדה קיימה הליך בירור מקיף, פנתה לנס לקבלת הבהרות ואף בחנה נתונים כספיים מפורטים. עוד נקבע כי הסתמכות הוועדה על רף של 5% לצורך בחינת מהותיות הקשר אינה בלתי סבירה, גם אם אינה מעוגנת מפורשות במסמכי המכרז.
בהיבט המהותי, קיבל בית המשפט את עמדת הוועדה כי החשש לניגוד עניינים במקרה זה הוא נמוך יחסית. זאת, בין היתר, בשל אופיו האובייקטיבי של מודל השיערוך שהציעה נס, המבוסס על פרמטרים קבועים וחיצוניים, וכן בשל קיומם של מנגנוני פיקוח ובקרה, כגון ועדה מקצועית בלתי תלויה, ביקורת פנימית, חובת דיווח וחשיפת נתונים לציבור. עוד הדגיש בית המשפט כי מדובר במכרז מורכב בעל היבטים מקצועיים מובהקים, וכי בהתאם לפסיקה יש לנהוג בריסון שיפוטי מוגבר בהתערבות בהחלטות ועדות מכרזים במקרים כאלה. בהקשר זה חזר על ההלכה לפיה בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הרשות אלא בוחן האם נפל פגם מהותי, כגון חריגה מסמכות או חוסר סבירות קיצוני. נקבע כי בענייננו לא מתקיים פגם כזה.
בסיכומו של דבר קבע בית המשפט כי החלטת ועדת המכרזים משקפת איזון ראוי בין עקרון טוהר המידות לבין שיקולים מערכתיים של תחרות, יעילות ואינטרס ציבורי רחב. נקבע כי החשש לניגוד עניינים טופל באמצעים סבירים ואינו מצדיק פסילה, וכי לא נפל פגם המצדיק התערבות שיפוטית. לפיכך נדחתה העתירה, והזכייה של נס במכרז נותרה על כנה. פסק הדין מהווה ביטוי לגישה פרגמטית בדיני מכרזים, המדגישה איזון וגמישות לצד שמירה על עקרונות יסוד של המשפט המנהלי.
עת"מ 15971-03-25 מרווח הוגן בע"מ נ' ועדת המכרזים, רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון ואח' (ניתן ביום: 29.4.26)
Reload document 
Open in new tab