הרכב השופטים: ו. פלאוט, צ. ויצמן, א. ברנד
ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור בעניינה של התינוקת שנולדה כתוצאה מ"מחדל החלפת העוברים" באסותא, וקבע כי התינוקת ס' לא תעבור לידי ההורים הגנטיים (שהביצית המופרית שלהם), אלא תשאר אצל המערערים – ההורים שילדו וגידלו אותה. לצד זאת, הכיר ביהמ"ש בחשיבות שבשמירת הקשר בין ס' להוריה הגנטיים; בפסה"ד קיים חידוש פסיקתי לפיו ניתן להרחיב את מעגל ה"זיקה לזיקה" אשר בהתאם לפסיקת העליון מעניקה זכות הורית בשל קשר להורה הגנטי, גם ביחס להורה פיזיולוגי, זאת במקרים המתאימים, כפי שנעשה במקרה דנא ביחס לבן זוגה של האם היולדת.
רקע עובדתי: טעות אנוש מצערת שארעה במהלכה של הפרייה חוץ גופית בבית החולים אסותא בראשון לציון, עת הושתלה ביצית מופרית של בני זוג ברחמה של אחרת, הביאה לידי טרגדיה אנושית נוראה. עתה – משנולדה הקטינה (כיום כבת שנתיים וארבעה חודשים, במצב רפואי מורכב) ואף אותרו הוריה הגנטיים, נדרש ביהמ"ש להכריע מי ישמשו כהורי הקטינה. ביהמ"ש לענייני משפחה מצא כי "קול הדם" גובר וקובע בשאלת ההורות ונתן צו הצהרתי שקבע כי המשיבים – ההורים שהביצית המופרית שלהם – הם הוריה של ס. וכי היא תועבר לידיהם עפ"י תוכנית שתערוך העו"ס ברשות המקומית, בתוך סד זמנים שהומלץ, זאת אחר שמצא כי טובת הקטינה לגדול עם הוריה הגנטיים. המערערים – האם היולדת ובן זוגה, אינם משלימים עם פסק דינו של בימ"ש קמא ומכאן הערעור.
דיון משפטי: ביהמ"ש המחוזי קיבל את הערעור והבהיר כי תחילה יש לברר למי עומדת זכות הורית ביחס לקטינה ס' ורק לאחר מכן, במידת הצורך, וככל שביהמ"ש ישתכנע בקיומן של זכויות הוריות נוגדות או סותרות, יש להכריע בניהן על בסיס בחינת טובת הקטינה והאינטרס הציבורי, וכן טעמים נלווים נוספים. בהקשר זה הודגש כי מסלול הבירור הוא מבירור ההורות לבירור טובת הקטין - ולא להיפך. טובת הקטין היא כלי לברור בין זכויות הוריות נוגדות ולא כלי ליצירת זכויות הוריות.
כידוע, החוק בישראל אינו מגדיר מיהו הורה משפטי שעליו תוטל האחריות ההורית; בבע"מ 1118/14, סיכם ביהמ"ש העליון ארבע זיקות להכרה בהורות משפטית שנוצרו בפסיקת בתי המשפט, חלקן דרכי הורות שנדרשו לצו שיפוטי יוצר לצורך החלתן, דוגמת צו אימוץ או צו הורות. ואלו זיקות ההורות המוכרות - זיקה גנטית המכירה בקשר הגנטי שמתקיים בין הילד לבין האנשים, אשר הביצית והזרע שלהם הובילו ללידתו; זיקה פיזיולוגית מתקיימת מכוח ההנחה שהאישה אשר נשאה את הילד ברחמה וילדה אותו היא אמו; זיקה חברתית המכירה במצב שבו איש/ה או זוג המגדלים את הילד הם הוריו לכל דבר ועניין מכוח אימוץ או צו הורות; וזיקה לזיקה המכירה בהורות של בן/ת הזוג של הגבר או האישה בעלי הזיקה הגנטית לילד.
אמנם נקבע לא אחת כי מעת שנקבעה ההורות אין עדיפות לזיקה אחת על אחרת ואין הזיקה הגנטית גוברת בהכרח על זיקה לזיקה וכי "הורות היא הורות". אלא שכך הם פני הדברים רק אחר שהוכרז על כינונה של ההורות וקביעת הזכות ההורית – שאז הופכת ההורות המשפטית להורות לכל דבר ועניין. אך מה יהא כאשר הזיקות מתנגשות בניהן – האם תגבר זיקה אחת על זיקה נוגדת? כך בסוגיית האימהות – למי נתונה הבכורה לזיקה הגנטית או לזיקה הפיזיולוגית? ובסוגיית האבהות – האם אפשר שזיקה לאם פיזיולוגית תגבר על קשר גנטי ישיר?
מהוראות החוק הישראלי (חוק מרשם האוכלוסין; חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות) ופסיקת ביהמ"ש קשה להסיק מסקנות חד משמעיות באשר לעמדת המחוקק ובתי המשפט בהתנגשות שבין הזכויות ההוריות הנזכרות ויש פנים לכאן ולכאן. כך גם במשפט העברי ניתן לראות תנועת מטוטלת, אף שכיום עיקר הפוסקים נוטים לראות באם היולדת כאמו של העובר ולא באם הגנטית. השופט ויצמן שותף לעמדה שהביע הרב אריה כ"ץ מרבני מכון פוע"ה, לפיה בעולם המדעי המתפתח, יש לפתור את הסוגיה באמצעות "עקרון הוודאות" או "עקרון הפשטות", זאת שאינה נדרשת לראיה, לפיו האם היולדת היא אמו של הילוד. אנו יודעים מי ילדה את הילוד (אף כי גם כאן אפשר שתבוא טעות דוגמת החלפת תינוקות בבתי יולדות) ואילו לצורך גילוי האם הגנטית אנו נדרשים לביצוע פעולה פולשנית - בדיקה וחיפוש. מילים אחרות, גם אם בנדון דנן, נעשה הבירור, התבצעה הבדיקה הגנטית ונמצא ההורה הגנטי, אין בכך לשנות את הכלל ההלכתי ולפיו בעתות ספק אנו נבכר את הפתרון הפשוט והברור יותר לעין. בכל הקשור לאב מכיר הדין העברי כאב הגנטי כאביו של העובר, זולת למקרים חריגים שבהם האם היולדת היא נכריה שאז אפשר שתתבטל הזכות ההורית של האב הגנטי, לדעת מספר פוסקים.
מכאן שבכל הקשור לאימהות, לפנינו שתי זכויות הוריות מתנגשות, זיקה גנטית וזיקה ביולוגית, אשר לכל אחת איכות משמעותית משלה ולא ניתן לומר כי ככלל האחת עדיפה על חברתה. העדפת זכות הורית אחת על אחרת תיקבע על פי נסיבות העניין ופרטיו ואפשר שתשתנה מעניין לעניין. נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנא נוטות לטובת הקניית הזכות ההורית דווקא לאם הפיזיולוגית – האם הנושאת והיולדת, ובעקבות כך אף לבן זוגה – המערער. קביעה זו, בעניין הורות האב, טומנת בחוּבָּה חידוש פסיקתי, שכן יש בה להרחיב את מעגל ה"זיקה לזיקה" שהוכר בדין הישראלי כעילה היוצרת הורות. זאת באופן המכליל במעגל ההורות גם זיקה להורה פיזיולוגי ולא רק זיקה להורה גנטי, כפי שתוארו הזיקות ההוריות בפסיקה הישראלית עד כה. אמנם, דרך המלך היא שעניין זה, היה מוסדר על ידי המחוקק ולא על ידי ביהמ"ש הנדרש לפתרונו של עניין ספציפי. אולם מעת שהמציאות דוחקת ועל המאזניים טובתה של קטינה, לא ניתן להמתין וביהמ"ש מחויב לתת המענה הראוי - לאלתר.
נימוקיי השופט ויצמן למתווה ההורות הנ"ל - בהינתן שהליך ההפריה המלאכותי נתון בהכרח לטעות אנוש, על הנכנסים להליך זה ליטול על עצמם סיכון של טעות. במצב זה ראוי להחיל את "עקרון הפשטות והוודאות" ולקבוע את האם הנושאת והיולדת כאמו של הילוד, ולאפשר לה לדבוק בזכות הורותה. במצב דברים שכזה ככל שהאישה הנושאת – הפיזיולוגית תבחר לדבוק בילד, שומה יהיה על ביהמ"ש, על דרך הכלל להיעתר לרצונה זה, שהרי היא לא הסכימה מראש ומלכתחילה לשאת עוברו של אַחֵר ברחמה. עניין זה עולה בקנה אחד אף עם הפן האתי שעיקרו – כשם שאין עוקרים עובר מרחם אמו הנושאת כך אין לעקור את הילוד מידיה – לרֶחֶם העוטפת ולידיים המחבקות של האם הנושאת – דין אחד, ואיננו אונסים אישה לשמש כפונדקאית לאחרים אף לא מחמת הטעות; זאת ועוד, חשיבות נשיאת ההריון לקביעת האימהות היא קמאית ושורשית ואין כל מקום לאיינה. תרומתה של האם הנושאת והיולדת היא עצומה – ככלות הכול, היא הסיבה בלתה אין להנץ הפרי – פרי הבטן. אין להשוות בין ההשקעה, המאמץ ותעצומות הנפש שמשקיעה האם הפיזיולוגית בעובר, לרבות במהלך הלידה עצמה, להשקעתה של האם הגנטית במתן סביבת גידול אותה היא מעניקה לעובר, זאת נוסף להורות החברתית המצטרפת לאימהות הפיזיולוגית עת, כבמקרה דנן, האם הפיזיולוגית משמשת בפועל כאם חברתית לקטין, בגידולו ובמילוי צרכיו הגופניים והנפשיים מאז לידתו. בפרט בנדון שבו האם הנושאת ציוותה חיים לקטינה, פשוטו כמשמעו, עת היא העמידה את עצמה בסיכון באפשרה ניתוח תוך-רחמי מציל-חיים לעובר קודם הלידה והיא מתמידה בטיפול הלבבי המסור שנתנה לקטינה עד היום.
במקרה דנא קיימים שני פרמטרים רלוונטים לקביעת הזכות ההורית – הפרמטר הגנטי – היינו בעל הזרע הוא האב, והפרמטר הזוגי (זיקתי) המזהה את בן זוגה של האם כאב המשפטי של הקטין. דומה כי אין חולק שהפרמטר הגנטי גובר בהולדה טבעית, כאשר אין לאם היולדת בן זוג המתחרה על האבהות. אולם כאשר יש לאם בן זוג, עשוי מעמדו לגבור על מעמד האב הגנטי גם בהולדה טבעית וכל שכן בהולדה שאינה טבעית הדורשת התערבות זרה. "התחרות" בין הזכויות ההוריות האבהיות" תהיה על בסיס מבחן טובת הקטין; כאמור, בהקשר זה ביהמ"ש מחדש וקובע כי ניתן להרחיב את מעגל ה"זיקה לזיקה" אשר בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון מעניקה זכות הורית בשל קשר להורה הגנטי, גם ביחס להורה פיזיולוגי, זאת במקרים המתאימים בהסתמך על קשר הזוגיות של האב עם האם; תכליתה של הזיקה לזיקה - להוות בסיס להכרה בהורות הנשענת על "הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית". ומעת שמצאנו שזכות ההורות הפיזיולוגית אינה נופלת מזכות ההורות הגנטית, מדוע שיהא הבדל בכוח הזיקות הקושרות ביניהם?
בכל הנוגע ל"טובת הקטינה" בנדון, איננו יכולים להתעלם מגורם הזמן, קרי - משך הזמן שבו מצויה ס. עם הוריה המגדלים – תהא הסיבה לכך אשר תהא. בהקשר זה נדרש ביהמ"ש בין היתר, לבחינתה והשפעתה של "תיאורית ההיקשרות". התיאוריה עוסקת בעיקרה בקשר המתפתח בין הילד להורה המטפל בו בשנים הראשונות לחייו, ובהשפעתו של קשר זה על התייחסותו של הילד לעולם החברתי הסובב אותו ועל תפיסתו העצמית.
בסופו של יום, בהינתן קיומן של זכויות הוריות חוקיות נוגדות לקטינה ס., והצורך להכריע בידי מי מהזוגות תימסר האחריות ההורית על ס., ובהעדר אפשרות חוקית או מעשית, נוכח התנהלות הזוגות עצמם, לקביעת האחריות ההורית בידי שני הזוגות גם יחד, ביהמ"ש מוצא כי בנסיבות העניין יש להעדיף את זכויותיו של זוג ההורים המגדלים – המערערים, על פני ההורים הגנטיים. זאת נוכח מצבה הרפואי, ההתפתחותי והאחר של ס. ובהינתן ההיקשרות הבטוחה והמיטיבה שבין המערערים לקטינה עוד מעת היותה ברחם אמה המערערת ועד היום, משך למעלה משנתיים, עת הם מהווים לה משען בטוח וקן חם, אשר נחוצים והכרחיים לבריאותה, לשלומה, להתפתחותה ולטובתה של ס.. בצד האמור, ס. תיחשף לסיפור חייה ולהוריה הגנטיים, המשיבים, בדרך בה יומלץ על ידי גורמי המקצוע, כאשר בצד היכרות ומפגש עדיין מלוא האחריות ההורית תהא של ההורים המגדלים - המערערים.
הודגש כי אין בפסיקה זו כדי לבטל ולאיין לחלוטין את ההורות הגנטית בענייננו, שכן תישמר לקטינה "זכות ההתחקות" אחר מוצאה ומקורה הגנטית, כשם שתשמר להורים הגנטיים הזכות לקֶשֶר ולמפגש עם הקטינה, ככל שיקבע על ידי הגורמים המקצועיים כי אין בכך לפגוע בטובת הקטינה (וזאת במתכונת חסרת חובות הוריות משפטיות). רישום ההורות יהיה על שם ההורים המגדלים – המערערים, כאשר תשמר לקטינה, אחר בגרותה, הזכות לפעול לשינוי ההורות מכוח צו הורות או צו אימוץ, ככל שתגיש בקשה מתאימה.
עמש 64159-11-24 אלמונית נ' פלונית (ניתן ביום: 10.3.25)
Reload document 
Open in new tab